Abogada en Béccar Varela. Asesora a empresas locales e internacionales en la implementación de programas de compliance y a empresas extranjeras en derecho corporativo general. Trabajó en la AHK Argentina (Cámara Argentino-Alemana) dónde fomentó el Compliance en el sector empresarial mediante capacitaciones y congresos. Se recibió de abogada en Alemania y revalidó su título en la Universidad de Buenos Aires.
Incentivos para el desarrollo de empresas íntegras en países con bajo enforcement.
“Integrity is not only about ethics and moralism — it’s about professionalism. Like the quality of a company’s products and services: we can get better every day by learning from each other and from our own root causes, and by improving our skills to act when a dilemma inevitably occurs” -Hiltrud Dorothea Werner, Chief Audit Executive, Volkswagen.
INTRODUCCIÓN
El nivel de corrupción de un país depende de múltiples factores. Uno clave es el grado de aplicación efectiva de sus leyes anticorrupción (el “enforcement”), lo que a su vez depende de la eficiencia del Poder Judicial, de las fiscalías y de otros organismos con poder de investigación.
En su índice anual de la percepción de la corrupción, Transparency Internacional mide, entre distintas variables, el grado de enforcement en diferentes países, en términos de la probabilidad de sufrir sanciones o daños reputacionales por incumplir la ley. Esta percepción impacta directamente en el tipo de conducta ética, tanto en países con índices de corrupción bajos, como Alemania (en el puesto 9 de 180 países, en 2019), como en países con niveles más altos, como Argentina (en el puesto 66, en 2019). Así, las empresas suelen adaptarse a las costumbres y reglas - escritas o no escritas - de su entorno.
Como se demostrará, hay empresas cuya conducta ética es alta en países con alto enforcement, principalmente para evitar posibles sanciones, pero cuya conducta se debilita cuando desarrollan sus mismos negocios en países con bajo enforcement. Por ello, es recomendable que las empresas mantengan sus políticas y procedimientos anticorrupción más allá de este contexto variante.
Cada vez más países introducen leyes de responsabilidad penal corporativa bajo las cuales las empresas pueden ser sancionadas en su país de origen por delitos de corrupción que cometen fuera de su jurisdicción doméstica, incluso en aquellos países con un enforcement débil. Un programa de integridad sólido puede ser la mejor prevención para evitar delitos de corrupción, pero la integridad empresarial no se limita a evitar sanciones y daños reputacionales, sino que es esencial para sumar calidad y sostenibilidad a la empresa y consecuentemente a sus productos y servicios. Por este motivo, a continuación brindaremos algunas herramientas de innovación que escapan a los clásicos elementos de un programa de compliance y que las empresas podrían implementar para mantener su cultura de integridad en mercados con contextos de enforcement anticorrupción divergentes.
MARCO NORMATIVO
Tanto Alemania como Argentina prevén en sus respectivos códigos penales[1] y leyes especiales normativa anticorrupción aplicable a las compañías y a sus integrantes:
Responsabilidad Penal Empresaria
El comportamiento organizacional ético de las empresas responde, en gran medida, al contexto en donde desarrollan sus actividades. En particular, de la existencia – y aplicación efectiva- de una ley penal específica que sancione por actos de corrupción a las empresas.
En Argentina, la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria N° 27.401 (la “Ley”) está vigente desde marzo 2018. Establece que las personas jurídicas son responsables por los siguientes delitos, “que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio”:
el cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas
concusión
enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados y
balances e informes falsos agravados
Como aspectos novedosos la Ley implementó, entre otros:
Criterios mínimos y recomendables para un programa de integridad eficiente;
El requisito de contar con un Programa de Integridad para poder contratar con el Estado Nacional, o provincial en las Provincias que se adhirieron a la Ley[3];
La posibilidad de que las empresas pueden celebrar un acuerdo de colaboración eficaz con la fiscalía, por medio del cual se obligan a cooperar a través de la revelación de información para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de los posibles autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en el mencionado acuerdo.
Aun cuando el debate de la ley fue muy participativo y muchos representantes empresarios plantearon modificaciones al texto del proyecto de ley, la gran parte de ellos estaban a favor de su sanción como forma de fomentar una economía más transparente. Además, su sanción era requisito para que Argentina pueda ser invitada a iniciar el proceso de acceso a la OCDE (procedimiento aún pendiente).
Actualmente en Alemania se está debatiendo un Proyecto de ley de sanciones corporativas (Verbandsstrafgesetz),o también llamada ley para fortalecer la integridad en la economía (GesetzzurStärkung der Integrität in der Wirtschaft, el “Proyecto”). El Proyecto proviene del gobierno alemán y prevé determinar todos los delitos penales, que se deben investigar de oficio, siguiendo al principio de la legalidad. Además, prevé crear un registro de empresas sancionadas (tal como lo introdujo Argentina en 2018). La posición del sector privado alemán sobre el Proyecto es crítica.
El sector privado alemán, del cual las cámaras empresariales más importantes forman parte, con apoyo de asociaciones especializadas tales como el Instituto alemán de Compliance (DICO- Deutsches Institut für Compliance),rechaza el Proyecto en su actual forma principalmente por los siguientes motivos[4]:
Desincentiva a las empresas a conducir investigaciones internas, porque no podrían asegurar la reserva de los resultados obtenidos. Esto se debe a que, en Alemania, el principio de legalidad es entendido de manera amplia y obligaría a las autoridades estatales, especialmente a las fiscalías, a investigar todos los delitos previstos en el Proyecto. De esa manera, detectada o denunciada una posible infracción, el Estado podría, por ejemplo, apoderarse en cualquier momento de la información producida internamente en la empresa.
No resulta necesario introducir una ley de sanciones corporativos ya que actualmente las empresas pueden ser sancionados por la Ley de Incumplimiento de Orden Administrativo (GesetzüberOrdnungswidrigkeiten, OWiG) y que, por lo tanto, no hay ningún vacío legal que requiere una nueva ley.
El Proyecto no prevé lineamientos para la implementación de un programa de cumplimiento eficiente. Así, no habría claridad sobre qué principios o requisitos básicos exigirán los jueces y fiscales al momento de evaluar programas de compliance.
El principio de culpabilidad, previsto en § 46 StGB (Código Penal alemán) determina que sólo es posible sancionar si ha sido identificado un comportamiento humano, en caso del Proyecto, de un funcionario de la empresa o representante con poder de decisión (§ 2 del Proyecto). Este principio de culpabilidad restringido no incentivaría a las empresas a implementar programas de compliance eficientes porque no sería posible sancionar a la empresa en casos donde no se puedo identificar al agente que cometió la conducta indebida (como en Argentina).
Se rechaza el registro de empresas sancionada por su efecto de “pena de muerte” o “naming and shaming”. Alemania desconoce estos sistemas de publicidad en sus órdenes jurídicos.
GRADO DE ENFORCEMENT DE LA LEY
Como se pudo observar, el debate en Alemania en torno a un proyecto de ley de sanciones corporativas se basa en la preocupación por las posibles implicancias de su aplicación en la actividad y reputación empresarial. Por lo tanto, parecería ser que el sector empresarial tiene en claro que, de ser sancionada, el grado de enforcement de la ley será alto – en línea con los resultados del Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional.
Este punto demuestra claramente que la expectativa de enforcement no sólo modifica el comportamiento de las empresas sino que impacta directamente en el debate legislativo y el diseño de las políticas públicas que conformaran el marco regulatorio e institucional en el que estas compañías operaran.
Sentado esto, comparemos el grado de enforcement de las leyes anticorrupción en ambos países:
ALEMANIA
Según el informe sobre la corrupción de la Oficina Federal de Investigación Criminal de Alemania (Bundeskriminalamt – BKA), en 2018 se registraron un total 3.804 delitos de corrupción con 2.458 sospechosos. El daño total se elevó a 121 Millones de Euros. El mismo informe destaca las campañas de concientización y capacitación de los servidores públicos y la cantidad de empleados de la administración pública que rechazaron y denunciaron los sobornos que se les ofrecieron. Incluso sugiere que las cifras serían mucho mayores.
La integridad de las empresas alemanas a nivel global
¿El enforcement de las leyes anticorrupción en Alemania nos dicen algo sobre el comportamiento de las empresas alemanas en otros países? No parece: tal como veremos, la conducta de las empresas alemanas diverge.
En 2019 Alemania seguía siendo el tercer mayor exportador del mundo y una de las mayores potencias económicas[5], gracias a una gran diversidad de empresas, tanto grandes multinacionales como las llamadas Mittelstand (empresas familiares medianas y grandes), que muchas veces se destacan como “hiddenchampions” por su gran competitividad a nivel internacional. Aunque tengan actividad en todos los mercados, incluso en los que tienen un alto nivel de corrupción, hay pocos casos de corrupción internacional investigados bajo jurisdicción alemana. Del informe del BKA se desprende que para 2018 sólo se registraron 14 delitos como corrupción internacional[6]. Los bajos números de casos investigados por autoridades alemanas a nivel internacional no se explican por el bajo nivel de corrupción de las empresas alemanas, sino por el débil enforcement de las normas anticorrupción contra personas jurídicas fuera de la jurisdicción de este país.
Claramente, las empresas alemanas siempre fueron muy exitosas en mercados externos, adaptándose a las reglas de cada mercado; incluso a las informales. Al mismo tiempo, ciertos delitos de corrupción fueron incorporados hace relativamente poco tiempo: el soborno activo y pasivo de funcionarios públicos fue incorporado en 1997, y el soborno entre privados a nivel internacional fue creado como delito penal recién en 2002 (§335 a y §299a StGB). Antes, este tipo de sobornos era visto como un acto necesario para hacer negocios en ciertos mercados e, incluso, los pagos eran deducibles de impuestos en Alemania.
En esta línea, el último reporte de OCDE sobre la implementación de la Convención en Alemania critica los pocos casos en los cuales Alemania sancionó algún tipo de acto de corrupción cometido por una persona jurídica, así como su vacío legal respecto de una norma que prevea la responsabilidad penal empresarial. Al mismo tiempo, OCDE destaca a Alemania como uno de los países con el grado más alto de su enforcement de la Convención en cuanto a la eficiencia y tecnologías modernos que poseen sus organismos de investigación y por la cantidad de investigaciones y sanciones aplicadas contra personas humanas por delitos de corrupción trasnacional[7].
Las mencionadas debilidades del enforcement de la normativa anticorrupción por delitos cometidos por empresas fuera de Alemania se explican principalmente por la falta de los siguientes elementos[8]:
En Alemania aún no existe una ley de responsabilidad penal empresaria que incluya delitos transnacionales;
No hay lineamientos claros ni incentivos por autodenuncias o posibles colaboraciones entre la empresa y las autoridades de investigación.
No hay protección suficiente de whistleblowers.
Al mismo tiempo, sí hay casos de empresas alemanas sancionadas por incumplimientos a la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), mayormente fuera de Alemania. Durante los últimos 12 años, hubo 10 casos, de los cuales Fresenius y Deutsche Bank constituyen los casos más emblemáticos en 2019. También el dieselgate de Volkswagen fue inicialmente descubierto y sancionado bajo ley estadounidense. Estas sanciones demuestran que las empresas suelen adaptarse a los entornos de cada mercado y debilitar sus políticas y procedimientos anticorrupción (en caso de tenerlos), en aquellos de débil enforcement.
ARGENTINA
Hasta el día de la fecha, no se conocen casos investigados bajo la Ley 27.401. Además, hay pocos datos sobre el número de violaciones a los delitos de corrupción contenidos en el Código Penal que efectivamente son perseguidos y sancionados.
Aunque OCDE se reduce a revisar la aplicación de la Convención, también puede dar indicios sobre el enforcement de normas anticorrupción en un país. Algunos de los aspectos más criticados en su último reporte de seguimiento de julio 2019 sobre Argentina, son la falta de investigaciones eficientes, la lentitud del sistema judicial y la inexactitud o falta de estadísticas[9].
COMPLIANCE Y PROCESOS DE INNOVACIÓN
Las empresas con estándares éticos altos y una innovación creciente en materia ambiental y social tienen mayor éxito económico[10].
Esto, a su vez, depende del grado de innovación. La creación de bienes y servicios con calidad, innovación y compatibles con un desarrollo sostenible, generalmente requieren Recursos Humanos bien formados y creativos junto con altos estándares de calidad en los procesos productivos y administrativos.
Sin una misión y valores éticos claros es difícil lograr ese propósito.
Una cultura empresarial sin transparencia, que busca atajos para desarrollarse solamente a corto plazo, no incentiva ni retiene talentos y a largo plazo tampoco a sus clientes o consumidores.
Países como Alemania, con un alto grado de investigación y desarrollo en el sector privado generan productos con un alto grado de innovación y calidad. Para lograr estos resultados, es importante que también se innove en la gestión y en los procesos de las empresas.
A continuación, se señalan algunos instrumentos que escapan a los elementos clásicos de un programa de integridad, y que permiten mejorar el compliance y la integridad de una empresa y, en consecuencia, la calidad de sus bienes y servicios.
a. Desarrollo sostenible con triple impacto
Hay muchos parámetros que ayudan a las empresas a mejorar su desarrollo sostenible y ético, tal como los lineamientos del ESG (environmental, social & governance) o los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de Naciones Unidas.
Siguiendo el método ESG, la empresa debe cumplir con estándares de medio ambiente e impacto social y su gobierno debe basarse en reglas que persiguen la transparencia y valores éticos.
Los ODS brindan otras herramientas que ayudan a alinearse a los objetivos de desarrollo sostenible, dentro de los cuales se encuentra contribuir con la lucha contra la corrupción y construir instituciones más justas y sólidas (ODS 16)[11].
Especialmente en mercados con un débil enforcement de la ley, como en Argentina, estas herramientas pueden ser un factor distintivo para lograr una mayor competitividad de las empresas. Más aún, la tendencia mundial demuestra que progresivamente estos criterios irán siendo obligatorios en diferentes mercados[12].
b. Mayor diversidad y rotación en el órgano de gobierno
Fomentar la rotación de personas en un directorio u órgano de gobierno de una empresa puede prevenir actos de corrupción y mejorar el rendimiento del gobierno corporativo. También se recomienda una mayor diversidad tanto social como profesional y un trato más igualitario en los órganos decisorios[13]. Diferentes puntos de vista de un grupo diverso de formación, creencias, origen y experiencias pueden ayudar a gestionar con más ideas, mayor creatividad y enfrentar desafíos con diferentes alternativas para solucionarlos.
c. Integridad y Prevención de la Corrupción como Prioridad – “root cause análisis”
La última actualización del DOJ - Compliance Program Guidance- hace hincapié en la relevancia de que las empresas puedan investigar y analizar los orígenes de las infracciones y remediarlas. Esto solamente se logra con programas de integridad eficientes y en empresas donde el compliance es prioridad. Sólo si en las empresas se pierde el miedo a ver falencias e incumplimientos, se pueden introducir mejoras.
d. Mapeo de riesgos ampliado
Se pueden mapear todos los riesgos de una empresa, no sólo los de corrupción.
Es importante realizar mapeos regulares para ver tanto la debilidad en temas de riesgos de corrupción como en otros aspectos, como reputacionales, financieros, riesgos con respecto a sus consumidores, ambientales, terceras partes, etc. Sólo identificando los riesgos es posible prevenir incumplimientos y detectar oportunidades de mejoras. Durante una crisis como la que provocó la Pandemia del Covid-19, se demostró que empresas con una gestión de riesgos ampliado que incluye riesgos económicos, sociales y ambientales, están mejor preparadas para enfrentar situaciones de crisis que otras[14].
e. Mejora Continua y Desarrollo de Recursos Humanos
Hay diferentes sistemas de mejora de los procesos y de la productividad de una empresa. Los más exitosos suelen involucrar a todo el personal para empoderarlos como actores del cambio de la empresa y en su propio desarrollo profesional. Todo sistema que busca la mejora de procesos y productos también puede mejorar la integridad.
Existen las normas ISO de calidad e incluso específicas en materia de compliance y prevención de la corrupción (por ejemplo, las normas 19.600 y 37.001) que se pueden implementar.
Otro método integral es el japonés “Kaizen” que quiere decir cambio (“Kai”) y beneficio (“Zen”), pensado como beneficio sustentable y no un beneficio a costo de otra persona. El método Kaizen involucra en una fase madura a todos los integrantes de una compañía que deben actuar en grado óptimo reconociendo fallas y eliminar desperdicios en la empresa, sea en procesos productivos ya existentes, en fase de un proyecto, de productos nuevos, de mantenimiento de máquinas o incluso de procedimientos administrativos. La integridad se podría introducir como un elemento clave en un método de mejora continua como el Kaizen.
Estos métodos brindan incentivos, importancia y valor a todos los empleados, y fomentan una cultura de pertenencia en beneficio de la empresa. Como efecto positivo adicional fomentan una cultura del “speak up”, que se reconoce como primordial para obtener denuncias eficientes o información valiosa en temas de compliance e integridad.
f. Cadena de Valor
El elemento más difícil de cumplir en materia de integridad es el control de la cadena de valor de una empresa. Sin embargo, es un elemento clave, no sólo para prevenir la corrupción y para evitar el traslado de los riesgos relacionados a los terceros, sino también por lo mencionado respecto a la mejora de la innovación y calidad.
En ese sentido, se deben elegir proveedores dispuestos a alinearse a los valores y directivas de mi empresa, así como realizar sobre ellos controles y formaciones de manera continua. Su importancia se ve reflejada en el actual debate de la Unión Europea sobre los due diligences obligatorios de la cadena de valor en temas de Derechos Humanos y Medio ambiente[15].
g. Acciones Colectivas
Las empresas se pueden juntar con otras, o con sus cámaras para promover la integridad, hacer lobby por la lucha contra la corrupción y mostrar su interés por mejorar la integridad en un mercado.
Cuando un sector o varias empresas actúan en conjunto por más transparencia, se fomenta la libre competencia, se permite compartir experiencias y procedimientos anticorrupción específicos y eficientes para un determinado sector y las empresas tienden a perder su temor a quedar apartadas de un mercado por entablar, por sí solas, la lucha contra la corrupción.
Como ejemplos de impacto exitoso están las acciones colectivas de los pactos de integridad sobre controles de obras de infraestructura en la Unión Europea, llevadas a cabo por Transparency International, o la iniciativa “multistakeholder” Alliance for Integrity con origen en Alemania[16].
Otra alternativa para promover la ética en conjunto la brindan las acciones colectivas enfocados en un desarrollo sostenible con triple impacto o economía circular como el mencionado Pacto Global de las Naciones Unidas o con relación a un rubro específico, la World Circular Textiles Day de la industria textil. En acciones de esa índole se puede introducir más fácilmente un objetivo transcendental como la lucha contra la corrupción.
CONCLUSIÓN
Las empresas que desarrollan sus actividades en países con un alto grado de enforcement de la normativa anticorrupción tienen muchos incentivos para desarrollar políticas y procedimientos eficientes para evitar sanciones.
Sin embargo, es recomendable que las empresas implementen programas de compliance eficientes y transversales, sobre todo en aquellos países de bajo enforcement. No sólo para evitar sanciones y daños reputacionales, sino también para generar calidad y profesionalismo en sus productos y servicios. En este sentido, existen herramientas que podrían implementar para innovar en el interior de sus órganos decisorios y en sus procesos, en pos de objetivos medioambientales y de sostenibilidad, para sumar valor a su cadena productiva.
Únicamente con una actitud realmente proactiva, con creatividad e innovación se pueden desarrollar incentivos que no sólo mejoran el rendimiento de la empresa, sino que llevan la integridad empresarial a un lugar más protagónico. Es un proceso de transformación largo que ya empezó y que se espera se acelere.
La autora agradece a Diana Warszawski por la edición y a Mora Kantor y Paula Honisch por sus excelentes sugerencias.
Bibliografía [1] De hecho, el derecho penal argentino tiene una importante influencia del derecho penal alemán. [2] Establece la penalidad para la persona jurídica por delitos de corrupción. La pena puede ser excluido si entre otros requisitos se comprueba la existencia de un programa de integridad eficiente. [3] Por ejemplo, la Provincia de Mendoza se adhirió a la Ley y sancionó recientemente su ley anticorrupción No. 9237. [4] Astrid Jatzkowski, JUVE, 10.06.2020. [5] Statista 2020. [6] Un caso según la Ley de soborno internacional (InstBestG), 10 casos de soborno activo o en el marco de una actividad comercial internacional y tres casos de soborno activo y pasivo de servidores públicos extranjeros e internacionales. [7] Con un total 67 casos contra personas individuales y 17 casos contra personas jurídicas, contados desde 1999. Fuente: Implementingthe OECD anti-briberyconvention, phase 4 report: Germany, 2018 [8] OECD Anti-Bribery Convention, phase 4 report: Germany, 2018. [9] Argentina: Follow-up to the phase 3bis Report &Recommendations, July 2019 [10] Lo reconocen grupos de inversionistas tradicionales como BlackRock. [11] Véase por ejemplo Manual de integridad sostenible del Pacto Global y AHK Argentina. [12] The Responsible Business Conduct Working Group (RBC WG): European Commission promises mandatory due diligence legislation in 2021, se trata del debate sobre una resolución del parlamento europeo que abarca la responsabilidad de las empresas y sus terceros por violaciones graves de los derechos humanos y derechos ambientales en terceros países. También tiene el reciente apoyo de importantes empresas a nivel europeo: Support for EU framework on mandatory human rights and environmental due diligence, 2 de septiembre 2020. [13] Harvard Business Review: When and Why Diversity Improves Your Board’s Performance?, by Stephanie J. Creary, Mary-Hunter ("Mae") McDonnell , Sakshi Ghai and Jared Scruggs, 27.03.2019. [14] Flavio Fuertes, Coordinador GeneralPacto Global de Naciones Unidas, Red Argentina: ENCUESTARespuestas de las empresasargentinas ante el impacto dela cuarentena general en susoperaciones, 30 de marzo 2020. [15] Support for EU framework on mandatory human rights and environmental due diligence, 2 de septiembre 2020. Vease también UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGPs), the OECD Guidelines for Multinational Enterprises. [16] Integrity pacts, civil control mechanism for safeguarding EU funds; The Alliance for Integrity is a business driven multi-stakeholder initiative between private sector, civil society, political organisations and international institutions, https://www.allianceforintegrity.org/en/
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